O USUFRUTO E O NOVO CÓDIGO CIVIL: A PROIBIÇÃO DE ALIENAR O DIREITO
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Direito Notarial e Registral
Elemento destacado da propriedade – que é
na essência o maior de todos os direitos reais – que congrega em si todos os
poderes originários do domínio – o uso, gozo e a disponibilidade – o usufruto, inserto como direito real
no elenco do artigo 1.225, IV do Novo Código Civil, está disciplinado nos artigos 1.390 a 1.411 do mesmo Código.
Não fez o NCC, como no Código de 1.916, a
conceituação desse importante e usual direito real, já fixado e solidificado
pela doutrina e jurisprudência no decorrer dos tempos. A própria definição
etimológica do termo já o identifica: o
poder de fruir as utilidades e frutos de uma coisa enquanto temporariamente
destacado da propriedade.
Como restrição de vulto ao direito de propriedade,
ao usufrutuário é conferido o uso e gozo
da coisa (jus utendi e jus fruendi), retendo o titular de domínio o poder
de disponibilidade (o jus abutendi).
Na verdade não há fracionamento da propriedade com a constituição do direito
real do usufruto, limitativo daquele direito maior, mas uma imposição de ônus temporário que cessará na forma prescrita no artigo 1.410,
I a VI, com o cancelamento subseqüente no assento imobiliário, expressão
que em boa hora foi incluída na redação do citado artigo, visando adequar-se
aos dispositivos do Regulamento de Registros Públicos, como ato obrigatório e
negativo para a extinção e liberação do ônus constituído.
Dentre as formas de extinção do direito real de usufruto, o legislador
incluiu o ato de renúncia, não previsto
no Código de 1916, e um dos mais praticados diuturnamente e que exige
instrumento público adequado. Não obstante servidão pessoal vinculada à própria
pessoa e que com ela se extingue, exige-se, para a renúncia do direito, a outorga uxória ou consentimento marital,
se casado o usufrutuário, exceto quando se tratar de regime da separação
absoluta dos bens (art. 1647, do NCC).
registro imobiliário são amplamente conhecidas. Há as que nascem da vontade das partes, por atos inter
vivos, a título oneroso, como a
instituição e a venda; há os gratuitos,
como na doação ou legado. Muito mais presente nos negócios graciosos - como na
doação, em que o titular de domínio
conserva a utilidade da coisa.
O chamado usufruto reservado (ou deducto),
embora não comum, pode surgir em título oneroso com dois atos obrigatórios a serem praticados na matrícula. O registro da constituição do usufruto
pela reserva e o da doação do imóvel,
que passa a ser gravado com o direito real do usufruto.
Importante e inovador dispositivo foi
incluído no novo Código Civil em seu artigo 1.391, in verbis:
"O usufruto de imóveis, quando não
resulte de usucapião, constituir-se-á
mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis"
Referido dispositivo, correspondente ao
art. 715 do Código anterior, obriga, à exceção do de usucapião, o registro
obrigatório não só do usufruto decorrente da vontade das partes como das demais
espécies, como as que decorrem de direito sucessório e de família, que se
constituem ope legis, os chamados usufruto legal ou vidual. Se antes não
obrigatória, a publicidade registrária
passa a ser necessária para prevenir terceiros. É a valorização do Registro
Imobiliário, organismo que deve concentrar e dar ampla publicidade às mutações
que a propriedade experimenta.
Prestigia-se, em bom momento, os princípios da concentração e da
publicidade, que o E. Conselho Superior da Magistratura paulista já vinha
defendendo (v.g. Ap. Cível n.
68.107-0/6 - DOJ de 26/05/2000)
São características
essenciais do direito real do usufruto e que representam a sua maior
vantagem: a sua inalienabilidade,
tendo como conseqüência a sua impenhorabilidade,
e a temporariedade. Permitir aliená-lo, em ordem sucessiva, é
descaracterizá-lo, pois o caráter temporário é de sua própria essência. O limite máximo é o da vida do usufrutuário,
se pessoa natural, ou de 30 anos, se pessoa jurídica (redação do NCC), ou ainda
pelo implemento da condição ou termo de duração estabelecidos para a sua
vigência.
O mais discutido dos artigos do Código de
1916, que vedava a transferência do usufruto por alienação (artigo 717), sobre
o qual formou-se sólida jurisprudência, teve considerável melhora em nova
redação, com exclusão de palavras inúteis e desnecessárias como requerem os
léxicos jurídicos. O art. 1.393 do novo Código está assim redigido:
"Não
se pode transferir o usufruto por alienação, mas o seu exercício pode ceder-se
por título gratuito ou oneroso"
Foi suprimida, por desnecessária, a
expressão "o usufruto só se pode transferir, por alienação, ao
proprietário da coisa", mantida a cessão por título gratuito ou oneroso do
seu exercício.
Por óbvio, a alienação do usufruto ao proprietário do bem não está vedada, por
ser esta a forma, juntamente com a renúncia, mais comum, em ato declaratório,
da extinção do usufruto pela
consolidação da plena propriedade na pessoa do nu-proprietário (art. 1.410, VI).
O usufruto pertence, pois, à classe dos direitos não transmissíveis, mas não em termos absolutos, o que seria totalmente
inútil desde que ao usufrutuário não fosse possível fruir pessoalmente a coisa.
O que devemos sempre repetir - o que
muitos relutam ainda em entender e aplicar - é que a proibição passa a existir
quando o usufruto já está constituído. O poder de dispor se refere claramente à
disposição constituída e não àquela que transfira direito já existente.
Confira o alerta dado pelo notável
registrador Ulysses da Silva (in O Código Civil e o Registro de Imóveis – ed.
Sérgio Fabris – 2003):
" O bom senso nos leva a interpretar
a proibição aí contida como endereçada ao eventual usufrutuário já constituído
e não ao pleno proprietário, porque a este cabe, sem nenhum embargo, o direito
de instituir o usufruto a quem lhe aprouver"
Nada mais correto. A partir de sua
constituição, permitir alienar o usufruto em ordem sucessiva é
descaracterizá-lo completamente, fazendo do usufruto um novo usufruto,
eternizando-se esse direito real sem possibilidade de que o nu-proprietário
venha a exercitar o domínio pleno da propriedade.
Como dito, a redação do artigo 1.393 do
Novo Código não contempla qualquer alteração substancial que obrigue modificar
o mesmo tratamento doutrinário e jurisprudencial alcançado ao longo dos tempos.
Vejamos, mais uma vez, os exemplos amplamente conhecidos e
aceitos pela doutrina e jurisprudência de transferência do usufruto que não
afrontam referido dispositivo e que não representam a sucessividade desse
direito:
1) o titular de
domínio aliena a nua propriedade a A e o usufruto a B. O usufruto é aqui constituído,
não podendo mais o usufrutuário dele dispor em favor de terceiros, o que
caracterizaria o usufruto sucessivo, proibido pela lei. A alienação será
possível tão-somente ao adquirente da nua propriedade (A), fato que consolida a
propriedade (art. 1.410, VI);
2) de igual forma,
por legado, o proprietário deixa a A a nua propriedade e a B o usufruto.
3) outro exemplo,
que passará a ser comum com a nova roupagem dada pelo fideicomisso no novo
Código Civil, previsto no art. 1.572, parágrafo único. Se ao tempo da morte do
testador (fideicomitente), já tiver nascido o fideicomissário, passará o
fiduciário a ser usufrutuário do bem fideicometido. A propriedade é bipartida,
exercendo o fideicomissário o domínio do imóvel gravado com o usufruto.
Nestes três exemplos a propriedade é
bipartida, são operações jurídicas que não afrontam a proibição contida no
analisado artigo 1.393, sem qualquer impedimento ou restrição, não existindo
qualquer outro dispositivo que direta ou indiretamente venha a impedir referidas
transferências.
4) não há proibição,
também, que o nu-proprietário, conjuntamente com o usufrutuário, transfiram o
pleno domínio a terceiro. O motivo é simples. Nesse caso, pela adjunção de
todos os elementos da propriedade – uso, gozo e disponibilidade – consolida-se
o domínio pleno da propriedade. Não há a figura do usufruto sucessivo - o que
ocorreria se, diferentemente, a propriedade fosse novamente bipartida. Nessa operação, há o cancelamento indireto
do usufruto, mantido o seu registro apenas como origem e base da alienação
efetuada.
Não teria sentido, ou mesmo fundamento
jurídico, exigir-se, para alcançar o mesmo propósito, a prévia renúncia do
usufruto pelo usufrutuário, para a posterior transferência do domínio pleno do
imóvel pelo proprietário. Em qualquer dos exemplos não há a perpetuação
proibida do direito real do usufruto, pela consolidação do domínio pleno na
pessoa do adquirente. O que se deve
prestigiar é a vontade das partes em ato menos oneroso e não proibido pelo
legislador.
Cabe, sim, recusar atos que a lei impede
em que o usufruto sucessivo se faz presente. Institui-se em favor de uma pessoa
para, com sua morte, ser transmitida a outra. Exemplo clássico que deve ser
coibido.
A
cessão por título gratuito ou oneroso do exercício do usufruto, preservada no
mesmo artigo 1.393 do Novo Código, não
se confunde com o direito real propriamente dito. Relação meramente pessoal
e faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, por isso insusceptível de acessar o registro
imobiliário.
Ao ceder o exercício do usufruto, o
usufrutuário está cedendo a percepção dos frutos advindos da coisa (direito
pessoal) mantendo consigo o direito real que é intransferível a terceiros. A
renda advinda da locação, percepção dos direitos advindos de uma lavoura, são
exemplos inseridos no campo dos direitos pessoais e obrigacionais - não reais.
usufruto caso contenha expressão econômica, com o que o credor poderá obter
rendimentos periódicos para saldar seu crédito. Não cabe a penhora sobre o direito real de usufruto, inalienável e
impenhorável pela sua própria natureza. Por isso não pode alcançar o registro imobiliário, quer como direito real
(por ser inalienável) quer como exercício, por ser pessoal.
O usufruto simultâneo ou conjuntivo não se
confunde com o sucessivo. O artigo 1.411 manteve a mesma redação do artigo 740
do Código de 1.916.
"constituído
o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação
a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão
desse couber ao sobrevivente"
No sucessivo (não admitido), para
solidificar o entendimento, o usufrutuário exerce sozinho o direito de usar e
gozar do bem e por sua morte ou por certa condição ou termo, transmitir a
outrem ou seu sucessor.
No
simultâneo, configura-se a pluralidade de usufrutuários, que a um só
tempo gozam da coisa usufruída, com a possibilidade de inserção de cláusula de
acrescer, se convencionada, ao usufrutuário sobrevivente. Indispensável que no ato da constituição sejam declinados os
nomes de todos os usufrutuários e de forma expressa a subsistência do mesmo
usufruto em favor dos demais.
Não
estipulada a cláusula de acrescer, pela superveniência da morte de um dos
usufrutuários, consolida-se na pessoa do
nu-proprietário a plena propriedade da parte ideal do usufrutuário
falecido.
O registrador há que estar atento para a
elaboração correta da averbação -ou do cancelamento parcial do usufruto e união
ao nu-proprietário ou a de acrescer ao cônjuge ou usufrutários sobrevivos, de
maneira que os respectivos titulares exerçam na plenitude seus legítimos
direitos.
Grifo de Winderson Marques
Texto
de Ademar Fioranelli
FONTE: http://www.irib.org.br/obras/o-usufruto-e-o-novo-codigo-civil-a-proibicao-de-alienar-o-direito
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